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18 de Junho de 2021

Cláusulas exorbitantes e espécies

Guilherme Vida Leal Cassante, Estudante de Direito
há 6 anos

Nos Contratos Administrativos há certas cláusulas que no Direito Privado não tem, onde existe a possibilidade da Administração ter vantagens, estas denominadas de cláusulas exorbitantes, no Direito Privado elas não seriam comuns, por terem características de conferirem privilégios a uma das partes em relação à outra, uma parte fica superior a outra quando o contrato for celebrado, exemplo disto é a Administração com superioridade sobre umuma outra empresa contratada.

Caso as cláusulas exorbitantes tivessem em contratos elaborados por particulares, isso seria nulo, visto que, uma parte teria mais privilégio sobre a outra, isso ocorre na Administração Pública, tendo como objetivo estabelecer prerrogativas para uma das partes, justificando que o interesse público é maio que o interesse particular, por isso o motivo de existir essas cláusulas.

A cláusula exorbitante deve atender o interesse público, passando por cima de qualquer questão privada, o princípio da Supremacia do Interesse Público traz a idéia de que a população deve ser atendida antes mesmo de qualquer litígio particular.

2.2 – Espécies de Cláusulas Exorbitantes

Eis algumas espécies de cláusulas exorbitantes:

Exigência de Garantia – consta na Lei 8666/93 no art. 56, ofertada nas seguintes modalidades: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Ao se finalizar a execução do contrato, a garantia será restituída a quem a prestou e, se houver rescisão do contrato pelo contratado, a Administração será ressarcida caso haja algum prejuízo sofrido ou para pagamento de multa, independente de intervenção doPoder Judiciário (art. 80, III, da Lei n. 8.666/93).

Anulação – Caso haja, por parte apenas da Administração Pública alguma ilegalidade, a parte contratada será ressarcida pela nulidade do contrato.

Para Pietro (2001 p 262):

Há que se observar que a ilegalidade no procedimento da licitação vicia também o próprio contrato, já que aquele procedimento é condição de validade deste; de modo que, ainda que a ilegalidade da licitação seja apurada depois de celebrado o contato, este terá que ser anulado.

Restrições a uso da Exceção do Contrato não Cumprido – Caso alguma das partes, ao celebrar um contrato, não cumpra com o que foi acordado, cabe a parte prejudicada também não cumpra, trata-se da exceptio non adimpleti contractus, ou exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 477 do Código Civil. Nos contratos administrativos, isso não é possível, pois a execução do contrato é suspensa caso a Administração Pública não cumpra alguma cláusula prevista no contrato. E ainda ocorre a multa em favor do contratado, sendo que o mesmo continue com a execução do contrato, seguindo os Princípios da Continuidade do Serviço Público e da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular.

Se o não cumprimento continuar, a parte contratada, através da justiça ou administrativamente, pedirá a rescisão do contrato, juntamente com indenização por perdas e danos e, posteriormente que o contrato seja cumprido até que o poder jurisdicional possa interrompê-la.

De acordo com Helly Lopes Meirelles (2008, p. 213):

Mas o rigor da inoponibilidade dessa exceção vem sendo atenuado pela doutrina, para aceitar-se a exceptio non adimpleti contractus nos casos em que a falta da Administração cria um encargo extraordinário e insuportável para a outra parte, como, por exemplo, quando o Poder Público atrasa seus pagamentos por longo tempo, obrigando o contratado a um verdadeiro financiamento das obras e serviços não previsto no ajuste.

3 – Conclusão

Ante o exposto, conclui-se que, tendo o contrato o objetivo de consentir meios comuns as partes, no que se refere à Administração Pública, tendo esta prioridade em decorrência do Princípio da Supremacia do Interesse Público.

O Princípio referido no parágrafo anterior pode ser encontrado em vários contratos administrativos feitos entre o Poder Público e o particular, sendo eles: Contratos de obras públicas; Contrato de concessão; Contrato de gestão; Contrato de fornecimento.

A todos esses contratos tem-se uma finalidade primordial que é a obra pública, o serviço público que é o objeto da concessão.

Devido a essas circunstâncias, é admitido que a Administração detenha as cláusulas exorbitantes, que se definem como as que colocam a Administração como detentora de consideráveis vantagens em relação ao particular, com garantias e prerrogativas, sem que haja qualquer tipo de prejuízo no que se refere à invalidez do contrato em sentido potestativo.

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